当药品执法遇上文化遗产

最近，有一则涉及药品的新闻引起社会广泛关注。始创于1902年的“聂麟郊膏药”经河南省政府认定为省级非物质文化遗产，其上市的产品称作“聂麟郊祛痛贴”，于2015年2月被河南省食品药品监督管理局认定为假药，此事引发了诸多争议。

据这种膏药的传承人介绍，该膏药不仅历史悠久，还获得多项荣誉：曾被河南省委宣传部、省文化艺术联合会评定为河南“老字号”；被洛阳市政府、市文广新局审定为“洛阳市非物质文化遗产”；2011年又被河南省政府、省文化厅审定为“河南省非物质文化遗产”。

2014年末，洛阳市食品药品监督管理局接到外地食品药品监管部门的协查函，对该产品进行了调查，发现在聂麟郊店铺中销售的“祛痛贴”标示含有中药成分，产品上还注明了“关节劳损、骨质增生”等涉及疾病治疗的用语。根据《药品管理法》的规定，监管部门初步认定该产品属于药品范畴，但这一结论遭到了聂麟郊传承人的激烈反对。鉴于其非物质文化遗产的特殊身份，且在全国门店众多，影响面较广，故洛阳市局就此产品的定性向河南省食品药品监督管理局书面请示，2015年2月，河南省食品药品监督管理局作出的批复是同意以假药论处。

当药品监管执法遇上非物质文化遗产，情况当如何呢？

联合国教科文组织《保护非物质文化遗产公约》中规定，非物质文化遗产(intangible cultural heritage)指被各群体、团体、有时为个人所视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识体系和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。笔者认为，上述某种行为或实物若仅用于非商业化的场合（比如，家庭内部使用古方膏药），那就属于私权的性质，行政机关不应加以干预。但是当某种行为或实物是以非特定的公众为对象的话，则应由行政机关进行管理。显然，这种祛痛贴的生产销售行为、祛痛贴产品本身的注册与否，都必须纳入食品药品监督管理部门的管理范畴。

据悉，该产品曾取得过保健用品文号，但后来河南省卫生厅取消了保健用品备案；该产品也曾以静电理疗贴取得过医疗器械注册，后注册证被当地食品药品监管部门注销。而目前，“聂麟郊祛痛贴”未获得食品药品监督管理部门的任何批准。

“聂麟郊祛痛贴”是省级非物质文化遗产，但它又是含有药物成分的贴敷类产品，从技术审批要求来说，一般应按药品注册，同时应受到食品药品监管部门的管控。值得一提的是，接受专业行政部门的管控，并不是否认其非物质文化遗产的身份。“聂麟郊祛痛贴”按药品监管与其被审定为省级非物质文化遗产，是两种并行不悖的属性，不能相互否定。

据悉，前不久，该古方膏药传承人对河南省食品药品监督管理局提起了行政诉讼，诉请人民法院撤销食品药品监管部门对其假药定性的批复，法院经审判作出裁定，驳回了该古方膏药传承人的诉讼请求，但这起假药案件尚在处理之中。

笔者认为，对某个行业的鼓励与支持也好，对非物质文化遗产的保护也好，最关键的是，所有的行政行为与商业行为都应当在法治的轨道中运行。